El título de la célebre obra del gran filósofo de la libertad Bruno Leoni es un tema tan relevante como poco visitado, lo que ha dado lugar a una gran confusión sobre el mismo concepto de derecho. Qué es lo que consideramos ley, cómo se produce y cuáles son sus consecuencias tiene un impacto directo en la libertad de que gozan las personas, por lo que vale la pena detenerse en el asunto. El asunto fue planteado con claridad por Friedrich Hayek en su obra Derecho, legislación y libertad: “El derecho, entendido en el sentido de un conjunto de normas de conducta sancionables, es sin duda tan antiguo como la propia sociedad. Solo la observancia de normas comunes hace posible la convivencia pacífica de los individuos en sociedad. […] Pero mientras en general es posible reconocer que el descubrimiento y la formulación de reglas […] era una tarea que requería especial sabiduría, nadie podría concebir que la ley fuera algo que el hombre pudiera establecer a discreción.” La diferencia a la que alude Hayek es entre un mecanismo de descubrimiento de la ley a través de un proceso continuo a través de casos concretos, típico del common law, en contraposición a la legislación aprobada por los parlamentos, un proceso esporádico a golpes de la discrecionalidad política. El asunto es que hoy por hoy hemos naturalizado el proceso parlamentario al punto de no ser capaces de concebir otra forma de entender la ley, como explica Hayek: “La creencia de que todas las leyes que gobiernan la acción humana son fruto de una actividad legislativa le resulta tan obvia al hombre moderno, que afirmar que la ley es anterior a la actividad de dictar leyes ofrece casi el carácter de paradoja.” El propio Bruno Leoni lo plantea también en términos claros: “Tanto los romanos como los ingleses compartieron la idea de que la ley es algo que se debe descubrir más bien que promulgar, y que nadie debe ser tan poderoso en su sociedad como para poder identificar su propia voluntad con la ley del país.” La situación se plantea como curiosa también por sus aspectos históricos. Mientras que el Parlamento surge para limitar el poder discrecional de los monarcas y defender los derechos de las personas, con el paso del tiempo se los papeles se trastocaron en tal medida que muchas veces es el Poder Ejecutivo el que debe frenar iniciativas irresponsables del Parlamento. Y esto está emparentado en nuestros días con la llamada crisis de la democracia sobre la que abundan libros en los últimos años. Esperar que todos los problemas de la sociedad puedan resolverse en base al voluntarismo que declara “nuevos derechos” a lo que en realidad son problemas de asignación de recursos o el abuso de mayorías circunstanciales para imponer legislación de mala calidad cuando no directamente contraria a los propios principios de las Constituciones liberales no son los menores inconvenientes que presenta la coyuntura a nivel internacional. El asunto no tiene una solución sencilla. No parece factible volver a los tiempos en que la ley era una segregación de la resolución de los casos particulares y las limitaciones constitucionales a los bamboleos legislativos no han sido particularmente eficaces. Quizá una mejor comprensión del problema sea a largo plazo el único camino viable para reencausar una relación sensata entre la libertad y la ley.